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17版施工承包合同二十个要点解读及建议(二)

  • 发布时间:2017-11-15
  • 来源: 张正勤 主任律师 东方环发
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文章来源于网络收集而来,版权归原创者所有,如有侵权请及时联系我们删除。

关键词

条款、制度、法定


论文摘要

之前限于篇幅,笔者对于《17版施工承包合同》中的二十人要点的解读及建议(一)仅涉及了前五个问题。而本文就是对于后五个问题的解读,包括了违法分包非法转包的问题、相互担保及抗辩权的问题、争议评审小组及商定条款的问题、工程变更相关的问题以及暂估价及总包配合费的问题。

笔者在对相关条款予以列举的同时,从法律层面对其形成原因、涉及法理及实践影响等问题进行的解读,并附上详细的图表以便读者能更容易了解其法理原理。最后,笔者还根据自身的从业经验,提出自身对于相关问题的法律建议,希望能在实践中对读者起到一定的帮助作用。


前言

2017年09月22日,在中华人民共和国住房和城乡建设部通过其官方网站发布了《住房城乡建设部和工商总局关于印发〈建设工程施工合同〉(示范文本)的通知》中明确:

2017年10月1日起执行(GF—2017—0201)《建设工程施工合同(示范文本)》(以下简称“《17版施工承包合同》”)。同时,废止原(GF—2013—0201)《建设工程施工合同(示范文本)》(以下简称“《13版施工承包合同》”)。

如何迅速地熟悉和掌握《17版施工承包合同》是承发包双方的当务之急,为此,笔者归纳总结了《17版施工承包合同》中的二十个法律问题进行解读,从而使承发包双方能迅速掌握其重点和要点,从而减少疑惑和化解纠纷。


违法分包非法转包的问题

1、《17版施工承包合同》(协议书)七承诺

 “2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工,确保工程质量和安全,不进行转包及违法分包,并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。”

2、《17版施工承包合同》 (通用条款)通常条款:

3.2项目经理

 “提交项目经理与承包人之间的劳动合同,缴纳社会保险的有效证明。…”

3.3 承包人人员

 “提交承包人项目管理机构及施工现场人员安排的报告,包括合同管理、施工、技术、材料、质量、安全、财务等主要施工管理人员名单及其岗位、注册执业资格等,以及各工种技术工人的安排情况,劳动关系证明和缴纳社会保险的有效证明。特殊工种作业人员应持有相应的资格证明,对于承包人主要施工管理人员的资格或能力有异议的,承包人应证明…

承包人的主要施工管理人员离开施工现场每月累计不超过5天的…”

3、《17版施工承包合同》(专用条款)附件:

附件5:承包人用于本工程施工的机械设备表

附件6:承包人主要施工管理人员表

附件7:分包人主要施工管理人员表

建筑业,尤其在施工承发包中,违法分包、非法转包的现象很普遍,行政单位也屡禁不止。而这次《17版施工承包合同》,从协议书、通用条款,再到附件,可以说竖起了一道防止违法分包、非法转包的“防火墙”。

建设工程的质量既关乎个人生命也影响公共安全,更是建设工程合同的根本目的和利益。同时,由于建设工程合同是特殊的承揽合同,秉承了其人身性的特征。因此,发包人最理想的状态是不存在分包。这不仅更有效地保证工程质量,也是对选择其的承包人的信赖利益的保护。

现实情况下,这种理想的纯粹状态是很少存在的,故只能出现妥协到一定条件的分包,即主体工程不能分包;分包需发包人同意且只能分包给有资质的人;分包人不可再次分包,若突破这一妥协的底线的分包,就被定义为“违法分包”。不仅如此,若将承包的工程全部进行所谓“分包”则是绝对不允许的,这种所谓的“分包”直接被定义为“非法转包”,无论是违法分包,还是非法转包,所签订的合同均是被法律所认可的。

如何防止总包人不违法分包或非法转包是建筑业中最头疼的事。这次《17版施工承包合同》中应当做了较好的制约。从协议书到通用条款,再到附件,其形成一个网,从项目经理开始,对包括主要施工管理人员及主要技术人员在内的相关人员均进行了规定。不仅如此,其还对物资设备进行全方位的要求。若能真正落到实处,对建设工程的实践应当相当有效。

1、招标时人员原则应与专用条款附件中的人员一致。

2、对项目经理综体素质其实是关系到该合同是否真正落实到行为中去的关键因素。对项目经理的锁定除了需要形式审查外,最好进行必要的面试。一个真正安心本工程的好项目经理是工程顺利的重要因素。

3、分包的项目最好在总包合同中予以锁定,发包人尽可能不要指定分包。承包人对17版关于人员的规定,应在管理上作好相应的措施。

1、《建筑法》第二十九条第一款规定:

“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”

2、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款:

“本条例所称违法分包,是指下列行为:

(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”

3、《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款:

“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

4、《司法解释》第四条规定:

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效.人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”


相互担保及抗辩权的问题

1、《17版施工承包合同》(通用条款)2.5 资金来源证明及支付担保

   “除专用合同条款另有约定外,发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内,向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。

除专用合同条款另有约定外,发包人要求承包人提供履约担保的,发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。”

2、《17版施工承包合同》(通用条款)3.7 履约担保

 “发包人需要承包人提供履约担保的,由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等.履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式,具体由合同当事人在专用合同条款中约定。”

违约是该做未做,或该做已做但做的不符要求。因此,违约的前提在于是否该做,而判断是否该做的标准在于双方的合法约定或法律的明确规定。

由于合同的订立是在某一静态前题下的,而合同的履行是一个动态过程。当动态过程发生违背签约时的静态前题的情况时,原来该做的就可能变为不该做的,而此时的未做就不是“违约”了。这就是抗辩权的理论基础。

笔者认为:法律的动态性是不够强的,而在合同法中比较明显能体现动态性的就是抗辩权制度了。抗辩权制度的本质在于,约定履行的前提被打破则该约定往往可以中止履行,从而避免损失的发生以达到维持当事人之间平衡的目的。

双务合同的抗辩权可分两类。一类是双方义务履行无顺序的同时履行抗辩权,另一类则是双方义务履行有顺序下的先履行一方具有的不安抗辩权和后履行一方具有的先履行抗辩权。

建设工程合同是先由承包人按时保质地完成建设工程,后由发包人按时足额支付工程价款的有履行顺序的特殊双务承揽合同。因此,通常情况下,承包人具有法定的不安抗辩权,而发包人具有法定的先履行抗辩权。由于所谓的顺序是比较而来的,故这种承发包方所具有的抗辩权是可能被转换的,例如:若承包人按时完成一个节点的建设工程,而发包人未按约定支付相应工程进度款的。此时,承包人就应当具有先履行抗辩权。

也因为建设工程项目具有不确定性,故其签订合同时的静态前提较之其他合同更容易被打破,也导致适用抗辩权的可能性更大。另外,不安抗辩权设定的适用条件比较苛刻。实务中,建设工程合同中主要适用的还是先履行抗辩权。故,只要足够谨慎,使用法定的抗辩权即可以做到损失不出现,从而最大限度地保证自己的合法权益。

实务中,建设工程中出现的担保通常是银行保函,而银行出具的保函通常是无条件不可撤销的保函。若出现双向担保,当发包人向承包人出具无条件不可撤销的保函时,事实上就相当于放弃了法定的先履行抗辩权。

1、资金证明实际意义不大,可以建议删除。而相互担保在实践中可能是无担保或仅差值担保,因此建议仅设一方担保。

2、若发包人采用银行无条件不可撤销的保函作为支付担保可能同时失去法定的先履行抗辩权,故建议设定承包人一方的同业担保,起到检验诚信的作用。但应注意不应与招标法相违背。

3、要充分理解和使用抗辩权,可以在专用条款中更明确地予以约定。同时,应加强对违约责任的明确,尽可能使其对与义务相匹配对应。

1、《合同法》第六十六条规定:

“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”

2、《合同法》第六十八条规定:

“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:

(一)经营状况严重恶化;

(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;

(三)丧失商业信誉;

(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。”

3、《合同法》第六十七条规定:

“当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”


争议评审小组及商定条款的问题

1、《17版施工承包合同》(通用条款) 4.4 商定或确定

“合同当事人进行商定或确定时,总监理工程师应当会同合同当事人尽量通过协商达成一致,不能达成一致的,由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定。 

……任何一方合同当事人有异议,按照第20条〔争议解决〕约定处理争议解决前合同当事人暂按总监理工程师的确定执行;争议解决后,争议解决的结果与总监理工程师的确定不一致的,按照争议解决的结果执行由此造成的损失由责任人承担。”

2、《17版施工承包合同》(通用条款)20.3争议评审

“合同当事人在专用合同条款中约定采取争议评审方式解决争议以及评审规则,并按下列约定执行:

20.3.1 争议评审小组的确定

20.3.2 争议评审小组的决定

20.3.3 争议评审小组决定的效力

争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后,对双方具有约束力,双方应遵照执行。 

任何一方当事人不接受争议评审小组决定或不履行争议评审小组决定的 双方可选择采用其他争议解决方式。”

通常认为,施工承包合同的实质性内容是指工程质量、工程价款和工程期限。作为以盈利为目的双务合同,发包人的目的在于符合设计要求和功能的前提下,工程质量得到保证。支付工程价款是其手段。反之,承包人的目的在于合法取得最大化的工程价款,按时保质完成建设工程本质上是其得到目的的主要手段。

因此,承发包双方这种反向追求是客观的,也是必然的。再加上确实存在其他方面的理解不一致,故履行合同中出现矛盾或纠纷也是正常的。

合同履行中出现矛盾或纠纷应当尽快解决。若不能尽快解决,先暂时按某种方案解决,从而不影响整个的工期,待以后再评判是非,在遇到非原则性问题时确实是一种很好处理的办法。毕竟,尽可能短的工程期限是承发包双方共同追求的目的。

这次17版施工承包合同示范文本可以说是新创了“ 商定机制”。在整个示范文本中共有十九处“ 商定内容”。但是,需要注意以下问题:

1、商定内容应当在工程监理委托合同中予以体现;

2、若最终证明按商定内容的处理方式是错误,则由此造成的损失如何承担应当明确;

3、原则性问题并非一定适合适用商定机制。

另外,还应当注意,从理论上就,监理是代表发包人对承包人实施监督的。故,存在其是否属于第三人的问题。而即便不讨论监理是否属于第三个的问题,但是,鉴于监理费用是由发包人予以支付,商定机制由监理人作出也确实存在一个公正性的问题。

纠纷解决的真正方式应是由第三方裁决并取得具有执行力的解决方式。和解或调解的本质在于双方对纠纷达成一致,即便双方对纠纷达成一致而签字确认了,若一方反悔,仍没有执行力,还是需要重新回到争议解决程序中。因此,和解或调解可以说是最理想的纠纷解决方式,但绝不是纠纷解决方式中最本质最有效的方式。

本次《17版施工承包合同》新设的“争议评审制度”,其本质也属于调解性质。简单来说,就是是由争议评审小组按一定评审规则进行调解后由承发包双方签字确认。因此,必须注意,该争议评审不具备强制执行力。若一方反悔,仍需重新采取裁决方式予以解决。也因此,会出现时间效力的问题。

另外,施工承包合同的纠纷可能涉及到多方面的问题,包括技术问题,法律问题,技术问题引出的法律问题等。所以,争议评审小组成员的综合判断能力需要格外重视。故,在选择争议评审方式时应当慎重,切忌出现争议评审结果不公而强制签字,或评审结果公正而对方拒签的情形。

1、对本合同十九处商定或确定内容进行归纳,涉及承包人或发包人的原则性问题可以在专用条款中予以删除。

2、总监理工程师应当对商定或确定内容的故意或重大过失承担责任,并在监理委托合同中予以明确。

3、为提高争议解决的效力,慎重采用争议评审。若需要用,建议:

(1)事前对评审机构及评审规则有所了解;

(2)可仅将技术或事实争议予以评审。

1、《建筑法》第三十二条第一款:

“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同,对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督。”

2、《合同法》第一百零七条:

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”


工程变更的相关问题

1、《17版施工承包合同》(通用条款)10.4变更估价

10.4.1 变更估价原则

除专用合同条款另有约定外,变更估价按照本款约定处理:

(1)已标价工程量清单或预算书有相同项目的,按照相同项目单价认定;

(2)已标价工程量清单或预算书中无相同项目,但有类似项目的,参照类似项目的单价认定;

(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明      的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。

10.4.2 变更估价程序

…发包人逾期未完成审批或未提出异议的,视为认可承包人提交的变更估价

申请。”

2、《17版施工承包合同》(通用条款)10. 变更

10.1 变更的范围

10.2 变更权

10.3 变更程序

10.4 变更估价

10.5 承包人的合理化建议

10.6 变更引起的工期调整  

10.7 暂估价

10.8 暂列金额

10.9 计日工

建设工程的特点之一在于其的不确定性。因此,工程造价包括承包范围内的造价和工程变更的造价。其中,承包范围内的造价是在签约时对承包范围内特化劳动的对价;而工程变更的造价是在履约过程中工程变更内物化劳动的对价。二者的时点和前提均不相同,故其计价方式也存在差异。

承包范围内的造价原则上应按合同约定执行。这部分的纠纷主要在于两个方面:一是承包范围和承包内容的纠纷。这类纠纷在固定总价合同中较多,其本质更倾向于专业的事实问题;其次则是对承包范围和承包内容无异议,但对计价方式有异议。该纠纷更倾向于是法律问题。若是直接发包的,则主要遵循合意为准的原则;若是招标发包的,则主要遵循以招标合意为准的原则。

工程变更的造价,有签证的,原则上应按签证执行;若签证只签量的,则价或者计价方式按当地或行业的行政管理部门出具的定额或颁布的中准价执行。若没有签证,但承包人有证据证明发包人同意施工的,发包人应当支付相应的工程价款,量以其他证据确定,价或者计价方式按当地或行业的行政管理部门出具的定额或颁布的中准价执行。

《17版施工承包合同》肯定了“工程变更内的计价方式不等同于承包范围内的计价方式”,但在通用条款中却又约定:若承发包双方未在专用条款中约定,原则上按承包范围内的计价方式执行。事实上,笔者认为恰恰相反,即承发包双方若未在专用条款约定的,按签证执行;若没有签证的,按法律规定执行。

另外,需要强调的是,变更权只有发包人具有,其他人没有也不可能有。监理充其量是执行发包人的变更权,其本身不具有变更权。

1、应当明确:变更权只有发包人享有,承包人和监理人只有建议权。并且,应在合同中明确,承包人原则上无权拒绝变更指令。

2、承包人未按图施工的“变更”其实是一种违约行为,包括提高等级、增加几何形状。

3、设计变更应注意以下二点:

(1)涉及主体或规划的变更需要报批;

(2)原则上应由原设计人进行变更。若未经过原设计人的变更,可能影响整体的安全性,也可能涉及到著作权。

1、《司法解释》第十六条第一款规定:

“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”

2、《司法解释》第十六条第二条款规定:

“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。”

3、《司法解释》第十九条规定:

“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认承包人能证明发包人同意施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实。”


暂估价及总包配合费的问题

1、《17版施工承包合同》通用条款1.1.5.4 暂估价:

“是指发包人在工程量清单或预算书中提供的用于支付必然发生但暂时不

能确定价格的材料、工程设备的单价、专业工程以及服务工作的金额。”

2、《17版施工承包合同》10.7暂估价

暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合条款中约定。

10.7.1 依法必须招标的暂估价项目

对于依法必须招标的暂估价项目,采取以下第1种方式确定。合同当事人也可以在专用合同条款中选择其他招标方式。

第1种方式:对于依法必须招标的暂估价项目,由承包人招标,对该暂估价项目的确认和批准按照以下约定执行:

……

(2)承包人应当根据施工进度计划,提前14天将招标文件通过监理人报送发包人审批,发包人应当在收到承包人报送的相关文件后7天内完成审批或提出修改意见;发包人有权确定招标控制价并按照法律规定参加评标;

(3)承包人与供应商、分包人在签订暂估价合同前,应当提前7天将确定的中标候选供应商或中标候选分包人的资料报送发包人,发包人应在收到资料后3天内与承包人共同确定中标人;承包人应当在签订合同后7天内,将暂估价合同副本报送发包人留存。

第2种方式:对于依法必须招标的暂估价项目,由发包人和承包人共同招标确定暂估价供应商或分包人的,承包人应按照施工进度计划,在招标工作启动前14天通知发包人,并提交暂估价招标方案和工作分工。发包人应在收到后7天内确认。确定中标人后,由发包人、承包人与中标人共同签订暂估价合同。”

招标是要约邀请,但法律要求招标文件应当包括招标项目的技术要求和技术规准以及以应的报价要求。因此,招标范围内的内容应当是明确且可报价的。

从《17版施工承包合同》关于暂估价的规定来看,暂估价具有以下特点:

1、在招标范围内的;

2、必然发生的;

3、暂时价格不能确定;

4、投标人以某一统一的暂时确定的价格作为投标价。

因此,可以看出,暂估价的本质是该项目(或工程)必然发生而发包人希望由该承包人承建但暂不完全具备招标条件,故暂时估算一个价格而放入招标范围的一种过渡方式。因此,其本质上就是不具备招标而强行招标的结果。这就就存在几个矛盾问题。首先,鉴于其属于承包范围内的内容,若分包,则发包人是总包人,原则上不应存在所谓的共同招标、招标文件送发包人审核、发包人有权确定招标控制价、法律规定参加评标等问题;也不应存在其是否属于必须招标的问题。

若按《17版施工承包合同》规定处理,是对总包人的不公平,即对暂定价对应的质量等需要承担连带责任的同时,却享受不到总包人的权利和利益。简而言之,承担总包责任,享受配合利润。

由于建设工程承发模式的多样性,发包人在建设工程总承包的前提下,往往会对某些工程项目进行直接发包。向直接发包的工程项目提供配合条件的施工现场是发包人的法定义务。由于履行该法定义务需要总包人配合,故此时的总包人通常取工程造价的2~5%作为配合费。因此,总包配合费的实质是因施工总承包人履行约定的施工现场配合义务而由发包人支付的对价。

在实务中,还会存在总包管理费的概念。从建设工程造价的组成来看,没有单独一项所谓的总包管理费。其实,在发包人支付给总承包人的间接费用中,存在一项企业管理费,笔者认为已包括了承建该项目的管理费用。而之所以会出现总包管理费这一概念,是发包人直接与分包人结算而付给总包人的费用。其从合同相对性的理论而言,属于干涉承包权的结果。

同时,由于暂定价的项目尚不具备招标条件,若具备条件后再次招标的,可能由原总包中标,也可能由其他施工单位中标。若为后者,发包人应与总包人签订一份总包配合费合同,并在与其他施工单位签订的合同中扣除相应措施费。

1、因承包人已取得暂估价中的承包权或采购权,故不存在必须招标和共同招标的问题,建议在专用条款中予以明确。

2、发包人应尽可能做到招标项目均具备招标条件,不具备招标条件的项目可以后再行招标。若其他施工单位中标,则发包人与总包人可签订一份总包配合费合同,从而体现真正的公平。

3、不属于承包范围内的项目,承包人不可能承担总包连带责任。若属于承包范围内的项目,则承包人承担总包连带责任的前提在于具有发包合同的发包权,否则意味着打破合同的相对性理论,必然出现不公平的现象。

1、《合同法》第十五条第一款:

“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”

2、《招标投标法》第十九条第一款第二款:

“招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

国家对招标项目的技术、标准有规定的,招标人应当按照其规定在招标文件中提出相应要求。”


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